とりあえず、のブログです
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備忘録----靖国判決について
milouさんという私もよくよらせていただくブログに、先日の靖国参拝違憲判決に対する典型的な批判があったので、ちょっと書いてみた。
milouさんのようなリベラルなブログ、さらに関連ブログらしいPPFVさんは、いろんな情報が紹介されていて、kouheiさんもよくいらっしゃり、私も年中捨てハンでコメントに超過激なことを書かせていただき、いつも感謝していただいていたのだが(よく読んでみると私であることはすぐにわかる)が、反小泉に結集していただけないことはとてもとても残念であると思っている。
よそに書いたことはいつ消えるかわからないので、備忘録としてこちらにのせることにした。
ただし、はっきりいって、この議論は、戦争・平和という観点からは非常に瑣末な議論で、前のエントリーの、白リン「爆弾」か白リン「弾」かという話と大して変わらない。正直、くだらないと思っている。書き出したら結局長くなってしまっただけ。
なお、一部明らかな誤変換と思われるようなものは勝手に直した。



 で、靖国問題だが、簡単に言うと、みんな次のようなことをいってくる。要するに違憲判決というものの、違憲判断は、判決以外の関係ないところで裁判官が寝言のようにいったものであり「法的拘束力はない」のですよ、という話だ。
長く、しかも面倒なところもあると思うので私が反論した部分には私の判断で色を付けた。この赤の部分だけを読んでいただいたほうがよいだろう。

通りすがりの者ですが、milouさんは、「判決」と「判断」の違いをご存知ですか?
正解は、前者は「法的な拘束力のある裁判所の判断」であり、後者は「裁判官個人の単なる感想」です。もちろん、「判断」に法的な拘束力はありません。
そして、この裁判は原告の台湾原住民と内省人のハーフの高金素梅さんは敗訴しています。
これは、嘘ではありませんので、ご自身でお調べすることをお薦めいたします。
私は首相の公式参拝賛成論者ですが、その参拝以上に重要視しているものがあります。
それは、上記の判決と判断の違いのように、
「その内容を見ればその事件の評価が変わりうる大切な事実に対しては、隠蔽や歪曲をせず、国民が情報を共有して、夫々が正しいと思うことを、そして静かな環境で主張が出来る国にすること」です。
そして、その主張が「正しい情報及び手続に則ってされた場合には」反論はすれども、尊重すると言うのが私のスタンスです。
私はこの短い文章を最後までmilouさん及びこのブログの常連の方々に読んでいただけるよう、いわゆる「ネット右翼」が使うような誹謗中傷の類やmilouさんの人格を攻撃する表現を絶対に使わぬよう、細心の注意を払ったつもりです。
もし最後までご覧になっていただけたなら、ご感想を聞かせていただければと思います。
Posted by 狛犬 at 2005年10月17日 23:06


 一体どこでこんないい加減な知識を仕入れてきたのだろうか?
 多くの方がご存知だと思うが、こういう人たちは、いかにも知っているかのようにまったくのうそを平気で書いてくるのだ。

 法的拘束力は「判決」でなく、判決の結論部分、「主文」に生ずるのだ。「被告は金いくらいくらを原告に支払え」というような部分が法的拘束力の生ずる「主文」である。この部分は確定しておかなければ、裁判をする意味自体がなくなるからだ。
しかし、この主文を導く「理由」については、法的拘束力はない。それは違憲判決であれ合憲判決であれ、憲法判断部分は「理由」の中に書かれ、それ自体に、この人のいうところの法的拘束力は生じないのだ。
この人は明らかに素人と思われ、どこかで聞きかじって、法的拘束力を「憲法判断の先例拘束性」の意味で使っているかもしれないと思ったので、この人が言う「法的拘束力」についてはちょっと判断を保留しておいた。
 ちなみに、憲法判断の先例拘束性というのは、最高裁判所が憲法判断をした場合に、その憲法判断が主文を導く理由(これを主論という)の中に述べられていたら、軽々しく判例変更をしてはならないという意味である。どうして主論に一定の力が生ずるかというと、結局裁判では被告と原告が場合によっては人生をかけて争う。裁判所は真剣な争いの主要部分については、証拠や主張を徹底的に調べて、非常に慎重な判断をする。争いに関係のない部分で述べた判断とは重みが異なるのだ。それを軽々しく判例変更されると、法的安定性を害する。
それを先例拘束性と呼んでいる。しかし、先例拘束性は、否定する見解もあるし、肯定するにしても絶対ではない。もし絶対なら判例変更というものは一切許されないことになり、たとえば有名な尊属殺違憲判決(ずっと昔、尊属殺を重く罰する刑法を合憲としていたが、判例変更され、違憲とされた)は下せないことになる。
この人は明確に素人なので、「法的拘束力」をこの「先例拘束性」の意味で使っているのかもしれないという前提で次のように書いた。



>狛犬さま
法律を専門とする方ではないようですので、できるだけ易しく書きますが、
 判決は「主文」と「理由」から成り立っています。理由中の判断であっても、判決の一部です。
 仮に違憲判決が出ても、それは必ず「理由」中で判断されます。そして違憲判決があっても、それは「理由」中である以上、どうせ「法的拘束力」(ただし、法的拘束力という意味によりますが)はありません。
 判決と判断という分類は民事訴訟法のどういう教科書に出ているのでしょうか?
Posted by luxemburg at 2005年11月02日 17:45



luxemburqさまご返事が送れて申し訳ありません。ご指摘の件ですが、以下の様に書けば問題ないでしょうか?
『大阪高裁の判決は、判決主文において原告の訴えを退けているにも拘らず、理由中の判断で違憲との見解を示している。
斯様な点につき、「本件違憲「判断」は理由中の判断に法的拘束力が及ぶ例外規定たる民事訴訟法第114条第2項の要件事実を満たさず、この理由中の判断に拘束力が及ぶとの主張は失当である。
また、本判決は主文が正当であることについての「理由」を要求する民事訴訟法第253条第2項、ひいては憲法判断の最終権者たる最高裁判所への上告を阻害するものといえ、日本国憲法第81条にも抵触する恐れがある。』

確かに私の以前の書き込みの中では、「判決」と「判断」を決定や命令などと並ぶ裁判所の見解のように記しているように読めます。しかし、件の大阪高裁の判決が下された当時、
“靖国参拝に反対の立場の一部のマスコミが
①「判決」と「判断」を混同している上、
②その「判断」を金科玉条の如く使っており、
③広く世間の誤解を招いていた”
という予備知識があれば、両者を並べて検討してもさほど違和感は感じないはずですが。
そして、何よりも、私が極力テクニカルタームを使わず、判決が出た当時の争点に絞って文章を書いたのは、「わかりにくい法律の文章」で片付けられ、読まれずに放置・・・というのは避けたかったからです。
あと、私が望むとすれば、靖国反対論者の方々には
①A級戦犯は国際法的にも国内法的にも既に戦犯ではない。因みに、A級戦犯の放免決議を促したのは、「社会党」の堤ツルヨ議員。
②靖国神社にA級戦犯が合祀されて、すぐにマスコミ発表がされたにも拘らず20回近く首相の公式参拝がなされるまで中韓が何の抗議もなかった。
③中国から抗議があったのは朝日新聞が1985年に靖国参拝につき、大々的にキャンペーンを張ったとき以来である。
④「アジアの国々」が反対している、という表現が最近好んで使われるが、中国、韓国、北朝鮮以外の国は参拝に反対していない(一部の華僑系のマスコミや、フランスのルモンド、アメリカのニューヨークタイムズ(の大西記者)などは反対の立場のようですが)。
などの、「公知の事実」を踏まえた上で、反対論を展開してほしいということです。
最後に、
>判決と判断という分類は民事訴訟法のどういう教科書に出ているのでしょうか?
とおっしゃっていますが、教科書(基本書)に書かれていることは学者の私見であり、法源ではありませんよ。ましてや、民事訴訟法や刑事訴訟法ののテクニカルタームの分類は分野によっては学者の数ほどあるものです。
仮に、私が「~先生の基本書に判決と判断の分類が載っています」と答えても何の事件解決にもならないと思うのですが・・・。
乱筆乱文お許しを・・・。では。
Posted by 狛犬 at 2005年11月18日 18:26



これで問題ないどころか、大間違いを露呈してしまったことになる。
さらに、テクニカルタームを使わないといいながら「法源」とは強烈だ。本当に意味を知っているのだろうか、さらにいくつかの意味があることも?考えようによっては、学説もワンクッションおけば法源になるのだ。それは国際司法裁判所の規定が明文で規定しているとおりだ。しかし相手はここまで素人だから、まったく理解のないまま、適当に知らない言葉を書き散らしているのだろう。
ところでluxembr"q"と書けるのは、相当政治についても疎い人と推測できる。
まあ何にせよ次のように反論した。



狛犬さま、お返事が遅れまして申し訳ありません、さっき気付いたもので。

 おそらく「極力テクニカルタームを使わ」ない狛犬さまを「専門とする方でない」と私が判断した、とお考えなのでしょう(違ったらごめんなさい)。
しかし、そうではなく、「判決と判断の違いをご存じか」とおそらく専門用語のつもりでお使いになったところ、基礎的な概念なのに違っているようなので、法律を「専門とする方ではない」と判断したのです。

前にも書いたのですが、
判決=主文+理由(この中に理由中の判断。憲法判断も含むことがある)・・・
となっています。

ですから「判決と判断の違いをご存じか」というのはちょうど
日本=北海道+本州(この中に青森県、秋田県・・・)・・・
で、「日本と青森県の違いをご存じか」とおっしゃったのと同じなのです(青森と秋田なら所在、面積などいくらでも違いを論じていいのですが)。一部に混同している見解(むしろ批判側が混同しているようですが)があるおっしゃるなら、その混同に乗っかって「ご存じか」と書いてしまうと、ご自分も次元の違う話を混同していることがばれてしまいます。
 そういう分類はありえないだろうと思ったので、民事訴訟法の教科書にでも書いていますか?と聞いたのです。それは学者の言っていることが法源になるならない以前の、基礎的な概念の問題です。教科書を一通りお読みかどうか、聞いてみたかっただけです。ちょうど日本地図を見て一応知っていれば、「日本と青森県の違いは」などといわないだろう、ということです。それは、その辺の本に出ている地図は国土地理院が出した正式のものとは違う、などという以前の基礎的な問題です。
 あと、民事訴訟法の「相殺」についてお書きですね?これであなたのおっしゃる「法的拘束力」がいわゆる「既判力」であることがわかりました。つまり、既判力の生ずる「主文」のことをおっしゃっていたということです。ということは、ご自分の意識の中では、「判決と」ではなく「主文と理由中の判断の違いをご存じか」とおっしゃりたかったのでしょう。ところが、この事件では残念ながらこれも違うのです。前にご説明申し上げたことはちょっと理解しにくかったかもしれません。前の段階では、間違いがはっきりしていないことを匂わせましたが、今回の記述でむしろ間違いが明確になりました。
 前にも書いたのですが、この事例で憲法判断の部分が主文に来ることはないのです。主文というのは、違憲判断がでて、相手の言い分を100%認めた場合でも「いくらいくら払え」という、実に素っ気ないものです。ですから違憲判断が主文でなされ、「法的拘束力」が生ずることはそもそもないわけです。
 なんだかわかりにくくてすみません。急には難しいと思います。もうこれ以上議論していても仕方がないので、こちらからお答えを言いますと、違憲判断が主文に来ることはなくても、判決理由中で特に重要、すなわち主文を導く部分(「主論」:レイシオ・デシデンダイという言い方で一般に十分通用します)に来ることがあるのです。そうなればそれなりの重みがある、そうおっしゃりたいのですね?つまり、今回の判断は、理由中にある「主論」ではないといいたいのだと思います。
 ただし今回の判断が主論で行われていても、どうせ狛犬さまのおっしゃる「法的拘束力」はどうせありません。
 それに対して、本件では主文を導く理由の部分に違憲判断があるわけではない、「傍論」(オビタ・ディクトゥムという言葉で通用、こっちは通用しないかも)にすぎないではないか、とおっしゃりたいのでしょう。
 これについては、確かに、どうせ同じ結論が出るなら民主的基盤のない裁判所は憲法判断を回避しなさい、傍論で違憲判断なんて余計じゃないか、という合衆国のルール(ブランダイス・ルール)があるのですが、それに反している、という議論の余地はあります。
 それでしたら、「主論と傍論の違いをご存じか」と書けばいいのです。これなら一応議論にはなります。
 まあそれについては、いわゆる朝日訴訟から非常に問題になっているところで、また長くなるので、別にいいです。
 いずれにしても判決を評価する側は、そういうこともすべて知った上で、「違憲判断が出た」ことを尊重せよといっているだけのことです。ついでに、政治的なことについても、「ごまめの歯ぎしり」などを読むと違うことが書かれていますが、まあいいです。
 milouさま、長々とすみませんでした。狛犬さまもありがとうございました。



以上。この日はなんだかホントに疲れた。

と、私のブログに備忘録として書き、移し終わったあとで、ニッパチさまという方から

狛犬とluxemburgへ、
いいかげんいしろ。ここは、キミらの掲示板ではない。ここでmilouさんの記事に対するコメントを書くならまだしも、議論をしたかったら、自分らのblogでやれ!
人さまのblogを使って、二人で議論するなど、もってのほかだ。おまえたちは何様のつもりだ。
こういうのは、新手の荒らしと言わざるを得ない。
milouさんへ、
こういうのは遠慮なく削除して良い。
二人で議論したいなら、それぞれのblogでやるべきだからだ。
少なくともmilouさんのblogで行なうべきことではない。にもかかわらずここで、人さまのblogで勝手に二人で議論するのは、完全に、このblogの主催者であるmilouさんを無視・蔑ろにした、悪質な、新手のblog荒らしと断じて良い。
即刻削除してかまわないとアドバイスします。
あなたのblogを愛読している者としてのアドバイスです。
もう一度言う。狛犬とluxemburg、キミたちに、人さまのblogで勝手に議論で盛り上がる権利はない。即刻、退場したまえ。
Posted by ニッパチ at 2005年11月26日 20:58



というコメントをいただいた。上に書いたとおり、本当は書きたいことがもう少しあるところを非常に限定して書き、書き足りなかった部分は自分のブログでだけ書いたつもりであるうえ、milouさんには謝っておいたのだが、なかなか難しいものだ。
荒らしと言われたのは本当に初めてでいい経験をさせていただいた。
とにかく移しておいてよかった、いい判断だったのかもしれない。
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by luxemburg | 2005-11-26 11:41 | 憲法
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